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定位、规范与挑战:我国诊所法律教育
2016-06-01 10:05 蔡彦敏

摘 要 诊所法律教育是一种有效的技能培育机制,通过指导学生办理弱势群体当事人的真实案件,为法科学生提供综合性的实战环境,培养其法律思维、研究能力、实务能力和职业道德观,并贯彻服务社会、从实践中学习和促进社会正义等理念,故应成为“主要面向实务的法学教育”不可或缺的重要组成部分;规范的诊所法律教育必须包括老师培训和指导学生办理真正的法律援助案件,而“模拟法律诊所课程”易模糊模拟课程与法律诊所课程间的界限;面对我国立法关于公民代理诉讼的限制性规定对诊所学生代理案件所带来的挑战,应在法律框架内积极寻找对应举措,同时亦应推动相关立法之修改完善。

关键词:诊所法律教育 法学教育 技能教育 模拟课程 诉讼代理

法学教育从她问世之初就陷入一种两难境地:她应当成为未来法律职业者的职业教育学院,还是应成为一种培养国民素质的通识性教育或者是培养学者和法学专家而教授法学理论和系统法律知识的研究学院。[1]可以说,职业培训性和学术研究性的二重对立关系,是中外法学教育者孜孜以求的重大命题。诊所法律教育的诞生与发展,亦是对这一命题做出的积极应答。经过十五年的建设,诊所法律教育在我国已呈方兴未艾之势。但是,她与法学教育之间的关系在我国法学教育界仍未形成普遍共识,一些高等院校的法律诊所课程也因认识上的差异或某些主客观因素的掣肘而失之规范,而新修正后的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》对公民代理诉讼的限制性规定,又使法律诊所学生的诉讼代理身份面临立法上的新挑战。这些问题虽来自不同层面,但均与诊所法律教育在我国的可持续性发展具有密切的关系,由此而构成我国诊所法律教育在当下需要应答的基本三题。

一、定位:诊所法律教育与法学教育的关系

(一)诊所法律教育之真谛

自上一世纪60年代肇始于美国的诊所法律教育,作为法学院的一门新型课程,其借鉴医学院诊所与临床实践的教育模式,在有法律实务经验的教师指导下,学生在真实的案件中代理社会弱势群体当事人提供所需要的法律服务。与法学院传统的课程不同,诊所法律教育之真谛在于,她以学生为主体,以法律援助为手段,采用案例研究、小组讨论、角色模拟、单独指导、真实案件代理等多样和互动的教学方法,通过让学生亲力亲为办理案件,为学生提供综合性的实战环境,培养学生的法律思维与研究能力、实务能力和职业道德观,并贯彻服务社会、从实践中学习和促进社会正义等理念。诊所法律教育的产生与发展,体现了学生对丰富法学实践教学的要求和为社会服务的渴望,是法学院对传统课程设置和教学方式进行反思、检讨和修正的结果。[2]到上一世纪90年代,诊所法律教育模式在美国已得到全面发展。每一个得到美国律师协会认可的法学院都被要求为学生开设法律诊所课程,该课程也成为法学院中最受学生欢迎的课程之一,并成为各法学院吸引优秀生源和提高同业竞争力不可忽略的重要衡量指标。与此同时,伴随着法学教育国际交流的日益增多,诊所法律教育模式逐渐为世界各国所关注,并在世界各大洲许多国家和地区的法学院中迅速发展,成为法学院课程体系中的重要组成部分。[3]本世纪之交,诊所法律教育在美国福特基金会的资助和一些优秀的法律诊所教授们的真诚帮助下走进中国[4],在中国法学教育研究会及诊所法律教育专业委员会的领导下,经过一批诊所教师们十五年的不懈努力和辛勤耕耘,已呈现出一片方兴未艾的喜人景象。[5]

然而,对于在我国最早一批进行探索并仍在坚持耕耘的诊所法律教育者们而言,这种令人欣慰的景象并未使我们飘然。近年来围绕着诊所法律教育与法学教育的关系问题,法学教育同行的一些不同的见解与观点,时常激励和促使我们不断地进行审慎思考与评估,以期做出积极的互动和回应,力求推进诊所法律教育在更高的程度上被我国法学教育界及更广泛的领域所认知,从而更好地促进其在我国法学教育中的制度化建设。

(二)我国法学教育的基本模式及其缺陷之再检视

伴随着改革开放与市场经济的转轨变型,我国的法学教育在定位不甚明晰的懵懂中踟蹰前行。十年前,笔者曾归纳认为,我国法学教育是一种以教为本的应试教育。教师教学难以克服单向性和封闭性,学生学习难以克服被动性、消极性和应付性。[6]时至今日,在我国法学教育规模已空前扩张的情势下,这种基本模式仍无大变。我国法学教师的主要教学状态,仍是面对一班学生讲授法学课程的相关知识;法科学生的主要学习状态,也仍是在课堂上恭听老师的讲授。这种“讲授+听讲”的基本模式重在“法学知识”的传授与学习,法学知识从老师到学生单向流动,学生对知识容易学也容易忘。[7]到毕业走出校门之时,除了主要储备了一些法学课程的知识外,学生们既未真正掌握法学研究的基本技能,亦缺乏必要的职业能力养成。即使是绝大多数的硕士研究生们,到毕业论文开题和写作时往往也都还是一片茫然;面对真实的当事人及其真实的案件时更是无从下手、不知所措。大学法学教育虽然给予了他们走向社会并从事法律工作的通行证,但却缺乏对他们从事法律职业所必须具备的综合能力的全面培训。[8]伴随着各种各样的法学院系越来越多,法学毕业生数量的迅速增加,就业已越来越难。据调查统计,2007年法学学科毕业生的就业率列文科毕业生倒数第一。人们对法学学科毕业生的质量产生了越来越多的怀疑和批评。[9]多年来,对我国法学教育状况的评论来自于诸多方面,看法大体上以消极为主,有学者一针见血地指出,中国法学教育之弊,是理论性和实践性教育均不足。[10]也正应为如此,各类改革的呼声和尝试不断出现,倒逼我国的法学教育应当从重数量的发展转向以质量为核心的发展,走内涵发展道路,以培养社会需要的多层次和高素质的法律人才。[11]诊所法律教育课程在我国的兴起,也是这种背景下法学教育改革探索的成果之一。

近些年来我国法学教育界对强化职业教育和法律技能教育的共识度日渐增强。[12]且随着这种共识度的日渐廓清,国家相关部门已作出积极的回应和高度的肯定。2011年12月23日教育部和中央政法委《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》中强调指出,我国高等法学教育的培养模式相对单一,学生实践能力不强,应用型、复合型的法律职业人才培养不足,提高法律人才培养质量成为我国高等法学教育改革发展最核心最紧迫的任务。[13]这意味着我国的法学教育将向技能培育的大力度加强转型。法学教育的方法也将由“讲授+听讲”的单一模式转向讲授课、研讨课、案例练习课、法律诊所课、模拟课等多元模式,以更有效地加强对学生的技能培育。

近期,笔者拜读了清华大学何美欢教授的著作“理想的专业法学教育”,[14]以及与其紧相呼应的北京大学葛云松教授的论文“法学教育的理想”[15],受益匪浅亦颇有感触。两位教授均强调“我国的法学教育应主要面向法律实务,培养学生具备相应的能力”。[16]令笔者印象深刻的是,何教授在其著述中特别强调,专业法学教育的核心,是技能的培育。她直言指出,技能培育的全方位缺席,是中国法学教育的严重缺陷,认为技能分为智能技能与实务技能。智能技能是指处理法律概念、条文和其他法律资料的能力,具体包括对实体法的足够知识,明智地运用一切资料进行研究的能力、明白任何法律的基础政策以及社会环境的能力等十二项。实务技能包括草拟法律文件的能力,在不同的场合发表有力的口头或书面论证的能力,协助客户明白法律以及法律问题,与牵涉在同一案件或领域的其他人士合作的能力,其核心是处理业务中的人际关系能力。在二者的关系上,智能技能是处理这种业务的必要的但不充分的条件;智能技能加上实务技能,才能成事。而技能培育的唯一方法就是练习。法学院必须提供给学生练习适用、归纳、评价法律及练习“超越”认知能力的机会。何教授同时特别强调,在设计中国法学教育方案时,需要重视练习技能的需要,更需要注意教授技能的教师的智力能力,避免重蹈美国的覆辙。[17]

(三)诊所法律教育:一种有效的技能培育机制

从何教授以及我国一些关注法学教育的同仁的著述来看,其中不少人也已经注意到了诊所法律教育在我国的勃兴。笔者原以为,这些强调职业教育和技能教育的同仁们应更能认同诊所法律教育的作用与价值,成为推动其在我国得以制度化建设的另一种主要的法学教育力量,但却发现事实并不尽然。在拜读何教授的著述时,令笔者惊讶的是,即使是特别强调技能培育在法学教育中的核心地位和作用的她,也对诊所法律教育在技能训练的应有作用上持否定的态度。何教授认为,诊所教育如果教授技能,它教授的更多是实务技能。又或许是基于自己所主张的“实务技能主要应由执业界培育”的观点,何教授进而认为,诊所课程如果学习期长,不如干脆缩短课程,让学生们早日投入真正的执业生涯。如果学习期短,学生又学不到什么。如果一个学期里,学生仅接待了一两个客户,他从中能学到的实务技能实在太少。由此而否定了诊所教育技能培养上的价值。[18]

笔者赞赏何教授对我国法学教育的基本评价以及她对技能的二分法和二者关系的厘清,但却难以苟同她对诊所法律教育模式的一些判断和评价。[19]从何教授的文章及其参考文献来看,她对诊所法律教育的判断,主要是基于美国法学界的一些著述,而她本人主要是从事普通法的传统教学,并无诊所法律教育的教学体验。笔者冒昧揣测,这或许是她对诊所法律教育得出上述评价的主要原因。笔者从事法学教育近三十年,其中后一半时间同时从事诊所法律教育。倘若没有后十五年的诊所法律教育经历的话,也很有可能会很认同何教授对诊所法律教育的评价。但恰是后十五年来双重的教学经历改变了笔者观察和思考的视角,也使笔者有充分的时间不断换位和体悟二者之异同,进而认为,诊所法律教育并非“教授更多的是实务技能”,而是汇集智能技能与实务技能培养于一体的一种颇具实效的技能培育机制,应成为“主要面向实务的法学教育”之不可或缺的重要组成部分。

其实,笔者认为何教授关于“练习的机会是一种技能培育的有效方式”的观点是颇有见地的,笔者自己也深以为然。何教授主张,要“让学生在教师介入的情况下不断地练习”。她常举的例子就是,如果希望学会游泳,除了入水练习外,没有其他途径。不愿意入水的人(如其本人),无论他多么努力聆听关于游泳的讲课,多么努力做笔记,多么成功地考笔试,他也不会懂得如何游泳。[20]这的确是一个非常生动形象的比喻!不过在笔者看来,何教授这一“入水练习”的比喻恰可生动形象地说明诊所法律教育的特点与价值功能。令笔者印象颇深的是,何教授在清华大学的同事、第二任的中国诊所法律教育专业委员会主任王晨光教授,就是常用“入水练习”的例子来说明诊所法律教育的特点与功能,并强调认为,诊所法律教育是为学生提供综合性的实战环境,培养学生的实际动手能力,打破部门法课程的隔绝,综合运用法律规范和法学理论,引导学生考虑法律、事实、社会和职业道德等一系列问题。[21]由此也揭示了诊所法律教育的实质是汇集智能技能与实务技能培养于一体,而非仅是实务技能。

法律诊所课程的确是在老师指导下给予了学生“入水练习” 的机会。课程中学生在老师指导下办理真实案件的过程,如对于一个工伤后要求损害赔偿的当事人及其案件的代理中,从接待真实的工伤当事人和收集证据,到对该案件的案情进行法律和法理分析,再到形成相关法律文件以及进行相关的谈判、调解或诉讼活动等等,学生需要学习运用的显然既包括智能技能也包括实务技能。这既不是在课堂上听游泳的讲解,也不是在岸上的模仿和比划,而是一种真正的“入水练习”。当然,基于课程的设置,学生在法律诊所课程中的这种通过办理真实案件而“入水练习”的练习量是有限的。但这种有限也是理性考量下的安排:一是相对于传统课程中完全没有这种练习或者说完全缺失这种练习而言,这种练习会促使学生思维方式从被动到主动的转变,让学生从“坐而听”到“起而行”,学会从真实的当事人及其真实的个案着手,将所学习的法律、法理同实际案情相结合,从维护当事人的合法权益出发寻找解决问题的最佳途径,并探索法律的精义和对社会的意义,[22]从而有效地弥补传统法学教育体系之不足;二是它与法律诊所课程作为法学院一整套课程体系下的一门课程所应承担的任务和责任是匹配的,即该课程承担的仅仅是一种初步的和基本的法律职业技能的培育。三是这种练习量也与法学教育与法律执业界的合理分工相匹配,与法学教育“不应过分强调实务技能的培养”的定位是吻合的。[23]但所谓法学教育“不应过分强调实务技能的培养”,显然不是法学教育完全不要实务技能的培养,而是应该有效地配置教学资源,以提供少量的和必要的实务技能的培养。诊所教育恰是可以担当这一部分功能的一种有效的机制和进路。这其实与葛云松教授的观点也刚好对接。他认为,让学生在大学阶段对法律实践有一定的接触,对实务技能有一定的了解是有意义的。法学院可以开设各类实务课程和法律诊所课程。这些课程可以帮助学生在进入实际工作之前就有一些初步了解和体验,具备一定的工作能力,并且借此发现法律实务工作的特点,以更好地选择就业方向。[24]

因此,笔者认为,法学教育界确有必要更深入准确地了解和评估诊所法律教育的特点及其功能。《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》中要求,培养应用型、复合型法律职业人才,是实施卓越法律人才教育培养计划的重点。为此,该培养计划要求适应多样化法律职业的需要,强化法学实践教学环节,强化学生法律实务技能培养,强化学生法律职业伦理教育、提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力,促进法学教育与法律职业的深度衔接。同时,强调要办好诊所法律教育。[25]笔者相信,诊所法律教育是实现卓越法律人才技能培育的一种有效机制和进路。在笔者看来,过于强调诊所法律教育的功能和作用是不适宜的,她并非包治百病的仙丹灵药,不能让其以一己之力而担负改革中国法学教育之全部使命。但是,否定她是一种有效的技能培育上的练习,看不到她在技能培育上的优势和作用,也是有失偏颇的。真正走入诊所法律教育就不难发现,她作为法学院里通常为期一个学期的一门选修课程,带给学生的体验很不同于传统的法科课程,提供了一种使学生获得必要的法律职业培训的机会,是修正我国法学教育中对技能培育“全面缺席”状态的一种有效路径。同时,诊所法律教育并不排斥其他实务类课程的设置,并认为这些课程也都可以在技能培育上发挥应有的作用,从而有助于在我国法学教育中构建一套更为有效的法律技能培育机制,真正促进法学教育与法律职业的深度衔接。

二、规范:诊所法律教育与模拟课程的关系

近年来,随着对我国法学教育基本模式及其缺陷更高共识的形成,以及国家法学教育政策对实践性教学改革项目的有力度的支持,许多法学教育者身体力行地展开了对法学教育改革的积极尝试与探索。其中复旦大学章武生教授[26]主持的“模拟法律诊所课程”的探索及其成果,与诊所法律教育有一定的交集,并直接关乎诊所法律教育的规范化建设问题,值得特别关注。

(一)模拟法律诊所课程与个案全过程教学法之特质

章教授主持编写和出版的《模拟法律诊所实验教程》一书,大力倡导我国法学教学中应增设“模拟法律诊所课程”,且形成了相关的课程体系和内容。[27]同时章教授及其教学团队还发表了数篇相关的教学研究文章,进一步提出了“个案全过程教学法”的概念。[28]2013年底,章教授又在复旦大学组织主办了来自30多所高校近50人参加的“首届个案全过程教学法暨案例教学研讨会”,积极推广其教学成果。笔者通过应邀参加该会以及和章教授的数次直接交流,对其所提出的“模拟法律诊所课程”和“个案全过程教学法”有了更直观、深刻的学习和了解。[29]该“模拟法律诊所课程”,是指采用法律诊所的某些教育方法,但不从事法律援助的具体活动,主要是在课堂上训练学生从事律师实务和其他法律实务的技能的课程。[30]据章教授教学团队的教师介绍,复旦大学的这一课程,主要采取的是对个案全过程的训练和讲授的方法,即采用教师精选的案例,分阶段将个案的相关材料发给学生。学生根据这些案件材料,去了解研究案件事实,并在此基础上查找和研究相关法律规定甚至类似案件的处理,确定案件的诉讼策略,撰写相关法律文书,参与小组和课堂讨论甚至模拟法庭的辩论、教师的点评等活动[31]。故又被称为“个案全过程教学法”。

(二)模拟课程与法律诊所课程的实质差异

章教授近年来在教学改革方面的倾情投入,令笔者深为钦佩。台湾著名民法学家王泽鉴教授对章教授及其教学团队的努力和探索予以高度评价,认为是加强实践性教学方面的一次有益尝试,是法学案例教学模式的探索与创新,[32]笔者亦认为,章教授及其教学团队的探索,难能可贵,契合我国卓越法律人才培养计划的要求,对于改革、发展与完善我国的法学教育无疑具有积极和重要的意义,同时也非常赞同他们所提出的在我国法学教育中加强实践性教学课程的设置,特别是加强更具互动性的、超越部门法界限的、以提高学生的律师实务能力为目标的综合性案例教学课程等建议。

不过,对于章教授增设“模拟法律诊所课程”的建议,笔者认为有商榷之必要,因为这易模糊该课程与法律诊所课程之间的界限,甚至等同于或归类于法律诊所课程。而仅仅停留于模拟层面的课程,虽冠有法律诊所课程之名,但却非真正符合规范的诊所法律教育,其课程实质是模拟而非法律诊所,故更名为“模拟课程”更为妥当。从复旦大学课程的设计及实际情况来看,该课程的学生们仅是基于教师所提供的案件资料进行相应的模拟训练,并不办理真正的案件。而办理真实当事人的真实的案件,是诊所法律教育不可或缺的实质性要求。中国诊所法律教育专业委员会在对全国各地高校已开设的法律诊所课程的考察和评估中发现,也确实有一些学校的诊所法律教育基于主、客观的原因而仅仅停留于模拟的层面,学生并没有在老师的指导下办理真正的案件。这种情况直接影响着诊所法律教育的规范化建设,已引起中国诊所法律教育专业委员会的高度关注。如果止步于模拟层面的训练而不指导学生办理真实的案件,丧失的是诊所法律教育的实质性内核,不是名符其实的诊所法律教育。

因此,确有必要对“模拟、模拟课程、法律诊所课程”等几个基本概念进行明确区分。

模拟,在法学院里既是一种教学方法,又是一门课程。作为一种教学方法,模拟在法律诊所课程和模拟课程中被经常使用,即是让学生按不同的角色置于某种真实的或虚拟的场景之中,通过感受角色的处境、背景,在设定的、可供控制的场景、情节中给学生以实际锻炼的机会。[33]例如,就接待当事人进行的模拟训练中,老师或学生可以扮演当事人,一个或一组学生可以扮演接待当事人的律师,其他学生可以担任观察员,每个人都有不同的角色分工,通过模拟而使学生获得如何接待当事人的经验,包括如何沟通、如何表达、如何倾听、如何回应、如何提问等等,以提升学生与当事人有效沟通、建立信任和提供法律服务的能力。

模拟课程(simulation or simulation courses),实则是美国法学院课程设置中的一门独立的课程。这种课程分为谈判、调解、仲裁、诉讼、会见与咨询等多种类型。在这种课程中,教师给学生足够的案件材料,通过角色分工、分组讨论、情景模拟等教学方法来训练学生某些方面的律师技巧。模拟课程的案件资料,可以是直接来源于真实的案件,也可以是在真实案件基础上加工或改写而成的资料,还可以是为了达到教学目的而精心设计编写的资料。但总体而言,在这种课程中,学生没有直接面对和接触真实的当事人,甚至根本就没有真实的当事人,学生所接触的案件和案件资料,或者是课程提供的以前由其他律师办理的案件和相关资料,或者根本就是虚拟的案件、虚拟的资料。这种课程力图为学生提供和真实的诊所法律教育相近或相似的学习机会,例如,如何接待当事人,如何对案件进行证据收集和准备,如何对案件进行法律研究,如何撰写诉讼文件,如何准备开庭,如何面对职业道德冲突等等。这种课程的课程资料、进度、规模等都可以事先设定,可控性较强,教学成本较低,教师和学生的负担也相对较轻。在模拟教学中,能够重复性地使用既往的课程案件资料,针对需要学生掌握的律师实务能力安排学生进行角色分工和模拟,对学生进行训练,使学生在模拟训练中得以提高。[34]

模拟课程与法律诊所课程之间确有一些相似之处,比如,两者都采用“模拟”的教学方法(当然程度不同),教学所采用的也可能都是真实的案件资料,其教学目的均包括培养学生的律师实务技能和良好的职业道德观。但是,两者之间更有着一些最基本的区别,反映出二者所具有的实质性差异。

首先,也是最为实质性的,是在法律诊所课程中,有真正的需要依赖学生提供法律服务的当事人及其案件;而模拟课程中则相反,没有真正的需要依赖学生提供法律服务的当事人及其案件,学生主要是在教师指导下学习和模仿律师的工作。由于并不直接服务具体的真正的当事人,相较而言,模拟课程中的学生也难以真正进入角色,难以切实感受当事人的期待,难以切实体会真实社会的复杂,难以真正担当对当事人和对案件的责任。而诊所法律教育的核心,是培训学生像律师一样工作,为真正的当事人提供法律服务,而这些当事人主要是处于社会底层的普通民众。在学生与这些真实的当事人直接接触并为其提供法律服务的时候,更能够真切感受到当事人的期待,从而激发其为当事人提供优质法律服务的责任感;在解决方案、解决过程以及结果令当事人和老师满意时,学生所获得的成就感是模拟过程中所无法产生的。而在解决过程或结果遭遇困难时,学生所获得的挫败感以及积极应对和克服困难的坚持和努力等等感受,又都是在“模拟课程”中所难以获得的。

其次,虽然模拟课程采用的案件及其资料也可能是真实的,但这种“真实”与法律诊所学生办理的案件的真实还是有重大不同。前者所谓的“真实”,是相对于之前办理该案的人而言的。对于模拟课程中的学生而言,是已经发生过的、事先设定的真实,并非由学生亲身经历的,难以像办理真实案件那样给学生以真切的感受。这也是为什么在复旦大学的研讨会上,葛云松教授在倾听了复旦的教学经验介绍后发表评论认为,复旦大学课程所使用的所谓真实的案件资料,与北京大学案例分析课程中使用的教师所精心设计的案件资料,并无实质性的差别,因为它们对于学生而言都是一个故事而已,都是不真实的。[35]而法律诊所课程中学生所面对的当事人及其案件,却是正在进行中的、不能预先设定的真正的案件,正因为如此,学生才能在办理案件过程中通过实实在在的法律服务而学习。诊所学生可能会遇到各种各样的当事人、遇到许多无法预见的问题,有时候学生在办案过程中遇到的问题,可能甚至连诊所指导老师以前也没有遇到过,这更有利于培养学生的创新意识,激发学生的潜力和能动性,也更有助于形成学生与老师之间共同探讨的良好氛围,真正打破传统课堂以老师为主体的模式。

虽然模拟课程本身也是有其独特的重要的价值,而且在美国,也有人将模拟课程纳入诊所式的法律教育的范畴之下,称之为“诊所式的法律教育”中的一种,但如果细读有关著述的原文可以看出,即使如此,这种课程正式的名称就是“模拟simulation”或“模拟课程 simulation courses”,并不被称为“模拟法律诊所(simulation clinic)”。[36]而更多的美国法律诊所教师则更旗帜鲜明地认为,模拟课程就是模拟课程,其缺少诊所法律教育核心的内容与形式,因此,不是真正的诊所法律教育。[37]笔者在与美国耶鲁大学、纽约大学等法学院的法律诊所课程和模拟课程的师生们多次进行交流的过程中,也感到他们对两门课程的差异、界限及其关系是有着清晰的认识和把握的。

从章教授的教学成果可以看出,其增设“模拟法律诊所课程”的建议,主要是以美国法学院中有关模拟课程和法律诊所课程的经验为借鉴提出的;而从其课程设计的内容上看,与美国的模拟课程具有更大的相似性,只不过其课程所使用的资料皆来源于真实的案件(主要是任课教师自己所办理的案件),而美国的模拟课程所使用的案件及其资料,并不全是真实的,也包括一些为教学目的而专门编写设计的虚拟案件和资料。

据笔者观察以及与参加章教授复旦会议与会代表的交流,感到许多教师对于章教授所倡导的教学模式的兴趣要高于真正的诊所法律教育。他们坦率地说,诊所法律教育的价值和理念虽然非常之好,对学生的锻炼也更全面,但高校是以科研为导向的,诊所法律教育对教师实务经验和诊所教育方法的要求很高,需要太多的教学时间和精力投入指导学生办理真实案件,做起来太费劲,会直接影响教师自己科研的精力投入;而在章教授的教学模式下,教师不需要指导学生办理真实的案件,使用的课程资料也是来自于教师自己所办理的案件,老师对案件是心中有数的,学生和老师的时间和精力的投入亦相对较小,其学生的容纳量可以更大,相应的教育成本也会更低,容易复制,而且当前的形势下,也同样容易获得学校直接的政策和项目资金等方面的支持,对教师而言性价比更优。这些评论和反馈也印证了葛云松教授“多数老师们倾向于选择最节约精力的教学方式”的判断。[38]毕竟大学里更关注的是科研GDP,教师职称的晋升、奖励等重要指标,都是发表和出版的科研成果,老师们更愿意省下更多的精力去做科研。笔者对此甚为理解,但同时认为,这是在现实高校教育制度下教师们趋利避害的人性选择,而不是理想的法学教育之应然选择。当然这也意味着,改革中的法学教育必须在制度设计上认真考量和回应上述因素。

以笔者所见,相较我国以讲授式为主的传统法学教育模式而言,法律诊所课程和模拟课程都具有自身的一些特点和优点,并且二者也确实具有一些共同的特点。二者各有所长、也各有所限,可以并行不悖地予以建设,以相得益彰。但二者的区别也是非常显著的,因此不能混同。诊所法律教育中最实质、最精华也最不可或缺的内容,是学生通过办理真正的法律援助案件、通过法律服务而学习,课程为学生提供的是综合性的实战环境。[39]为此,中国诊所法律教育专业委员会一方面专门制定了《法律诊所课程指南》,确立了法律诊所课程设置的基本规范,其中也特别要求该课程的基本内容,应当包括学生亲力亲为办理真实当事人的真实案件,提供真正的法律援助服务。[40]另一方面,自2014年开始还在全国选择15所高校作为诊所法律教育示范基地,有计划分步骤地承担对全国各地高校诊所师资的培训,以期有效地加强诊所法律教育的规范化建设。而在模拟课程中,学生并不真正亲力亲为办理案件,即使课程提供的是真实的案件资料,对于学生而言,也是间接的资料,学生与案件之间的关系是间接的。模拟课程为学生提供的是模拟的综合性环境,而非真正的实战环境。这是模拟课程与诊所法律教育最实质性的差别。这或许也是如章教授教学团队成员在文章中所指出的,复旦大学法学院的同学们在参加了章教授团队的模拟法律诊所课程后提出“很好的改革建议,希望‘身临其境’的去感受真正的案件,适当参与法律援助案件”的原因所在。[41]

综上,正是由于“模拟法律诊所课程”中缺失了学生在老师指导下亲力亲为办理真实案件这一实质性的内容,故不宜被纳入诊所法律教育的范畴;为避免混淆和歧义,也不应被称为“模拟法律诊所课程”,而应归属于和更名为模拟课程(或模拟仿真课程等)更为确切和妥当。

三、挑战:我国法律诊所学生的诉讼代理身份

于2013年起实施的修正后的我国《民事诉讼法》关于诉讼代理的规定,对我国的诊所法律教育提出了新的挑战。这一挑战,当然也是模拟课程所不会面对的。在修正后的《民事诉讼法》第58条关于委托代理人的规定中,删除了先前“经人民法院许可的其他公民”的规定,代之以“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”的规定。负责立法修改的全国人大常委会法工委民法室表示,这一修改主要是针对先前“经法院许可的其他公民代理”在代理案件中存在的一些问题而作出的。[42]为使诉讼代理制度“既要满足当事人的法律服务需求,又要有利于维护诉讼秩序”,我国修正后的《民事诉讼法》第58条对“经法院许可的其他公民代理”作出了上述限制性的规定。修正后的《民事诉讼法》实施近两周年之际颁布的修正后的《行政诉讼法》第31条中,在诉讼代理人方面作出了与《民事诉讼法》第58条完全相同的规定。[43]

而在过去10多年中,我国法律诊所学生在老师指导下对所承办的法律援助案件进行的民事和行政诉讼代理,同样是基于两部诉讼法先前有关公民代理的规定而进行的。因此,在修正后的《民事诉讼法》实施之后,该法第58条中对公民代理所作出的限制性规定,也直接影响到了法律诊所学生现在以及今后进行民事诉讼代理的身份,即诊所学生必须经当事人所在社区、单位或者有关社会团体的推荐,才能进行民事诉讼代理。缺失这一法定要件,诊所学生就不能作为诉讼代理人代理和参加诉讼。而获得这一要件,显然需当事人所在社区、单位或者有关社会团体的积极配合。在修正后的《民事诉讼法》实施以来,全国各地的法律诊所在获得推荐这一要件上面对新的困难。如一些当事人所在社区的居民委员会或村民委员会表示,以前从未行使过“推荐代理人”的职责,也未得到有关部门的相关指示,不知道如何推荐,还担心推荐后产生纠纷而担责任,因此,不愿、不敢甚至拒绝推荐,致使当事人和法律诊所学生为获得推荐而消耗于与有关主体的反复交涉之中,甚至许多高校的法律诊所学生的民事诉讼代理由此处于基本停滞的状态。可以预见,《行政诉讼法》的上述修正在2015年5月1日实施之后,行政诉讼中诊所学生的代理将会面对相同的境况。因此,如何有效解决这一问题,成为我国诊所法律教育领域目前最为迫切的一个关注。

笔者认为,有效的对应性解决方案,一是在法律规定的框架内寻找解决办法,使法律诊所学生获得法律要求的有关主体的推荐,以符合法律的要件要求。二是推动修改现行立法规定,直接赋予法律诊所学生经其所在院校推荐可以担任诉讼代理人。

(一)关于获得当事人所在社区、单位的推荐信函

在法律的框架内寻找解决办法,是面对现实的最直接的对应性的解决方案。为保障该方案的有效实施,最好由中国诊所法律教育专业委员会形成推荐信函的参考格式文本供全国会员单位的法律诊所在需要时选用。对需要进行民事诉讼代理的案件,可以由法律诊所提供格式文本给有关当事人,指导当事人填写推荐信函上的必要资料和信息后,由其提交所在社区或单位加盖印章。必要时还可以附上有关法律诊所的介绍函件,以说明有关代理的情形、法律要求以及法律诊所简介和联络方式等等,以便于当事人与其所在社区或单位进行有效沟通,也便于后者了解法律诊所并给予积极协助,以尽可能帮助当事人顺利获得后者在推荐信函上盖章,形成正式有效的推荐信函。

关于“当事人所在社区”,目前最高立法机关的学理解释界定为当事人住所地的居委会或村委会。[44]但由于现在当事人在异地生活工作的情况也较为普遍,如住所为四川农村的当事人在北京或广州等地生活和工作并发生纠纷。在这种情况下,要其获得住所地所在社区的推荐信函的话,时间和费用等成本较高也非常不便。因此,立法和司法解释上有必要进一步明确当事人经常居住地的居委会或村委会也应该可以作为其所在社区,有资格为其推荐诉讼代理人。

不过,在当事人是与所在单位发生纠纷的情况下(如劳动争议案件),要其获得所在单位的推荐信函,则是难以实现甚至根本不可能的事情。因此,对于法律诊所学生获得“当事人所在社区、单位的推荐”而进行诉讼代理,虽是一条可以尝试的路径,但显然不是最有效的路径,有时甚至也是成本过高或者不能走通的路径,需要另寻他途。

(二)关于获得有关社会团体的推荐信函

根据全国人大常委会法工委民法室对有关“社会团体”的定义和释义,所谓社会团体,是指依法或经有关部门批准成立的,有章程、有名称、有一定数量成员、有经费来源,有办事机构,有办公地点的非营利性组织。主要包括人民群众团体,社会公益团体,文艺工作团体,学术研究团体,行业自律性组织,宗教团体等。[45]鉴此,各地或各校的法律诊所可以与上述有关社会团体磋商达成一致协议,由有关社会团体对其法律诊所学生的诉讼代理出具推荐信函。不过,这种方案虽然在理论上和实践上均可以行得通,但却是分散的或者区域性的解决方案,只能解决协议项下的法律诊所学生的诉讼代理身份问题。

有望从全局层面上有效解决该问题的较优方案是,由作为社会团体的中国法学教育研究会为法律诊所学生出具推荐信函。该研究会是专门从事法学教育研究的具有权威性和影响力的全国性的学术团体,符合法律所要求的担任推荐人的社会团体的资质,中国诊所法律教育法律专业委员会是其属下的专业委员会,与其有隶属关系。因此,由该研究会推荐诊所学生代理进行民事诉讼是名正言顺的。为此,中国诊所法律教育专业委员会高度重视这一问题,形成了专项报告,委员会主任龙翼飞教授就此向中国法学教育研究会领导作出专门汇报,获得了中国法学教育研究会会长张文显教授和常务副会长韩大元教授的鼎力支持,使这一问题获得有效解决。可以说,面对学生代理身份上的立法新挑战,我国的诊所法律教育专业委员会审时度势作出了积极负责的应答。

(三)关于推动修改现行立法规定直接赋予法律诊所学生经其所在院校推荐可以担任诉讼代理人

通过修改立法而明确赋予法律诊所学生诉讼代理资格,这当然是一个是更为直接和彻底的方案。在美国每一个州都颁布了相应的“学生实践规则”,允许诊所学生在老师的指导下从事法律实务活动。[46]我们的法律诊所学生都是经过了一定时间的法律专业学习、且有老师在课程上以及办案中进行全程指导,能够保证诉讼代理的品质以及专业性和规范性。在两大诉讼法修改之前的十多年中,全国各地的法律诊所学生的民事诉讼代理也获得了各地法院的高度重视和大力支持,对于维护弱势群体当事人的合法权益、维护诉讼公正以及推进法律援助事业发挥了重要作用,产生了良好的社会影响。这也是《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》中充分肯定诊所法律教育的价值,提出要办好法律诊所的实证依据。因此,中国诊所法律教育专业委员会呼吁我国立法能尽早赋予法律诊所学生代理案件的身份,比如赋予诊所学生所在院校担任推荐人的资格,明确“经所在院校推荐的法律诊所学生可被委托作为诉讼代理人”。


* 蔡彦敏,法学博士,中山大学法学院教授、博导,中国诊所法律教育专业委员会副主任,中国民事诉讼法学研究会副会长。

[1] 王晨光:《法学教育的宗旨》,载甄贞主编:《方兴未艾的中国诊所法律教育》,法律出版社2005年版,第35页。

[2] 参见笔者在《环球法律评论》2005年第3期上主持的关于诊所法律教育的主题研讨专栏。

[3] 关于世界各国诊所法律教育的情况,可参见《全球化诊所运动》(The Global Clinical Movement——Educating Lawyers for Social Justice) 一书,该书由Frank S. Bloch教授主编,由Oxford University Press 2011年出版,其中第6章关于中国的诊所法律教育——The “Chinese Characteristics” of Clinical Legal Education,由笔者与耶鲁大学法学院J.L.Pottenger教授合作完成。

[4] 这些来自国外的法律诊所教授主要有:Prof. Jay L. Pottenger, Michael Wishnie from Yale University, Prof. Carol B. Liebman, Barbara A. Schatz from Columbia University, Prof. Frank Bloch fromVanderbilt University, Prof. Philip G. Schrag from Georgetowm University, Prof Jennifer Lyman from George Washington University, Prof. Margaret Woo from Northeastern University, Prof. Sharon Hom from City University of New York, Prof. Martin Guggenheim, Holly Maguigan from New York University, Prof. Douglas Frenkel from University of Pennsylvania, Prof. David McQuoid-Mason from University of Natal, South Africa.

[5] 中国诊所法律教育专业委员会于2002年在中山大学珠海校区成立。该委员会隶属于中国法学教育研究会,是领导和组织管理全国诊所法律教育的专业委员会,时任主任为中国人民大学法学院龙翼飞教授。委员会团结和组织全国从事诊所法律教育的工作者开展诊所法律教育理论和实践的研究,组织诊所法律教育研讨会,组织新诊所教师的培训、组织出版和发表诊所法律教育的研究成果,推进诊所法律教育事业在中国的普及、推广、繁荣和发展,并加强与国际诊所法律教育界的交流与合作,目前已取得较好的成果,全国共有179所高校是委员会的单位会员,不同主题的法律诊所数量总计187个,诊所教师达近千人次,诊所法律援助案件涵盖民事、刑事、行政、劳动权益保障、妇女儿童权益保障、农民工权益保障等各个方面。

[6] 蔡彦敏:《诊所法律教育在中国制度化建设中亟待解决的问题》,《环球法律评论》2005年第3期,第271页。

[7] 北京大学葛云松教授的如下描述也生动地印证了这种情形:在大多数的课程中,学生只要大体留心听讲,考前突击一下笔记即可取得不错的成绩。但课程考试一过,很快就抛到脑后去了。大学毕业时民法的基本概念遗忘大半,能够说出大意的法条不超过五条。记得住的一点知识,也基本上流于空泛,或者耽于望文生义。参见葛云松:《法学教育的理想》,《中外法学》2014年第2期,第287页。

[8] 蔡彦敏:找寻诊所法律教育与中国法学教育契合之路,载《法学之道——中山大学法学院复办30年纪念文集》,法律出版社2009年版,第565页。

[9] 参见冀祥德:《法学教育的中国模式》,载国际经济法网,http://ielaw.uibe.edu.cn/html/faxuejiaoyu/20130307/19536.html,2014年7月1日访问。

[10] 参见注7,第304页。

[11] 参见注9。

[12] 例如,北京大学的苏力教授在早几年就撰文《中国法律技能教育的制度分析》,在该文一开头即指出了这一点,并列举了王晨光、徐中起、李龙等教授的文章加以佐证。参见苏力:《中国法律技能教育的制度分析》,《法学家》2008年第2期,第30页。

[13] 关于教育部和中央政法委“关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见”,载中国教育新闻网http://www.jyb.cn/info/jyzck/201204/t20120424_490098_1.html,2014年7月14日访问。

[14] 何美欢等著:《理想的专业法学教育》,中国政法大学出版社2011年版。

[15] 参见注7。

[16] 虽然葛教授提出的“我国法学教育的目标应当定位于培养法官能力”与何教授提出的“以培养有能力的律师”为目标有明显的不同,但这并未影响他们在“法学教育应主要面向法律实务,培养学生具备相应的能力”上的高度共识。

[17] 参见注13,第4页、第6-7页、第17页、第18页。

[18] 参见注13,第23页。

[19] 因为何教授已经遗憾地永远离去,故不可能当面请教或探讨。笔者在此对何教授观点作出回应,既聊表敬意,也期望能推动在法学教育界对此问题的进一步探讨。

[20] 参见注13,第16-17页。

[21] 王晨光教授作为第二任的中国诊所法律教育专业委员会主任,在多个有关诊所法律教育的会议场合都用到过“入水练习”的比喻,同时也将其写入自己的论文中,如参见王晨光:《法学教育的宗旨》,载甄贞主编:《方兴未艾的中国诊所法律教育》,法律出版社2005年版,第35页。

[22] 许身健主编:《法律诊所》,中国人民大学出版社2014年版,第3页。

[23] 这其实正是何教授所持的观点,笔者也赞成其所主张的“实务技能主要应由执业界培育,法学教育不应过分强调实务技能的培养”的观点。

[24] 参见注7,304页。

[25] 参见注16。

[26] 章武生教授现任复旦大学法学院教授、复旦大学司法研究中心主任,是我国资深的民事诉讼法学教授,兼任中国民事诉讼法学研究会副会长。

[27] 章武生:“我国法学教学中应增设‘模拟法律诊所’课程研究”,《法学杂志》2011年第6期。

[28] 主要包括章武生:“我国法学教学中应增设‘模拟法律诊所’课程研究”,《法学杂志》2011年第6期;章武生等:‘个案全过程教学法’初探,《中国律师》2013年第1期;杨严炎:“‘个案全过程教学法’的价值与功能”,《法学评论》2013年第5期等。

[29] 笔者在会上也现场搭台,邀请复旦大学的学生互动,模拟法律诊所教学中的当事人接待环节。据会议报道,通过模拟的当事人角色,给接待当事人的学生提出了一个又一个问题或者说难题,以锻炼学生的应对能力。该模拟生动形象,让大家在像看小品表演一般的轻松气氛中感受到法律诊所课程的价值所在,给与会代表留下了深刻的印象。关于该会议及其报道,载复旦新闻文化网http://news.fudan.edu.cn/2013/1217/35238.html,2014年7月14日访问。

[30] 章武生主编:《模拟法律诊所实验教程》,法律出版社2013年版。

[31] 杨严炎:“‘个案全过程教学法’的价值与功能”,《法学评论》2013年第5期,第156页。

[32] 参见王泽鉴教授为章武生教授主编的《模拟法律诊所实验教程》一书所写的“法学案例教学模式的探索与创新(代序)”,法律出版社2013年版。

[33] 李傲:《互动式教学法——诊所式法律教育》,法律出版社2004年版,第80页。

[34] 在和美国耶鲁大学与纽约大学共同创建中山大学诊所法律教育项目之初,笔者曾专门带领中大法律诊所老师到这两所大学以及哥伦比亚大学等法学院进行考察,后来笔者也在这两所大学做过高级访问学者,多次观摩其模拟课程,阅读该课程的教学大纲和有关教学资料,与该课程的老师和同学们直接交流,从而较全面地了解了该课程的特点及其与法律诊所课程的区别。

[35] 笔者应邀参加复旦会议,这是葛云松教授在复旦会议上发言时所讲。关于会议参见注29。

[36] 参见Elliott S. Milstein, Clinical Legal Education in the United States: In-House Clinics, Externships, and Simulations, Journal of Legal Education, Volume 51, Number 3(September 2001).文中明确指出:“Simulation is a teaching method in which students are put into simulated lawyer roles to perform some aspect of the lawyering process in a controlled setting."。此外,在其他一些老师的有关论文中,也有提到诊所式的法律教育中包括“模拟法律诊所”或“虚拟法律诊所”,但他们实际所谈的也均是这种“模拟课程”。

[37] 参见注33,第7页。

[38] 参见注7,第289页。

[39] 笔者曾翻译出版《法庭风暴——耶鲁师生诉战美国总统》(法律出版社2008年版)一书。该书以纪实文学形式的展示了法律诊所师生为维护海地难民的人权而向美国政府提起诉讼的整个综合性的实战环境与过程,它生动传达了诊所法律教育“在实践中学习”和“通过公益服务而学习”的价值理念以及培养兼具法律实践能力与社会责任感的法律人的法学教育目标。读来可以令人深刻感悟诊所法律教育的真谛。该书是中国诊所法律教育专业委员会向我国法律院校师生重点推荐的著作。

[40] 该指南由中国诊所法律教育专业委员会前任主任、清华大学法学院王晨光教授主笔起草制定。

[41] 参见注31,第160页。

[42] 根据全国人大法工委民法室的归纳,这些问题主要表现为:一是有些公民未经法律培训和司法考试,以营利为目的从事诉讼代理活动,有的甚至假冒律师违法代理,扰乱法律服务市场秩序。二是多数公民代理人法律专业知识匮乏,诉讼代理经验、技能不足,调查、收集证据能力有限,难以有效保护当事人的合法权益,甚至影响、制约诉讼活动的正常进行。三是有部分法院退休但又不具备律师资格(不能作执业律师)的法官或现任法官的亲朋好友从事公民代理活动,利用关系影响、干扰案件的依法办理,甚至拉拢腐蚀法官队伍,影响司法公正。四是实践中有些个人以诉讼代理人的名义长期包揽诉讼,甚至滥用诉讼。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《中华人民共和国民事诉讼法解读》(2012年最新修订版),中国法制出版社2012年9月版,第146-147页。

[43] 参见修正后的《行政诉讼法》第31条。

[44] 参见注42,第149页。

[45] 参见注42,第148-149页。

[46] Supra note 36.

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